Resumo
O presente artigo analisa o Código Penal brasileiro de 1890 como um instrumento jurídico de transição, situado entre o liberalismo penal clássico e práticas autoritárias de controle social. A partir de uma leitura sistemática do diploma normativo, investiga-se sua convergência parcial com princípios consagrados na Constituição de 1988 — como legalidade, anterioridade e pessoalidade da pena — e suas profundas incompatibilidades com o constitucionalismo contemporâneo e com tratados internacionais de direitos humanos, como o Pacto de San José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Utiliza-se referencial teórico baseado em autores como Luigi Ferrajoli, Michel Foucault e Eugenio Raúl Zaffaroni, a fim de demonstrar que o Código de 1890 representa uma estrutura híbrida, simultaneamente garantista em sua forma e disciplinar em sua função. Conclui-se que sua análise revela não apenas um estágio histórico do direito penal brasileiro, mas também tensões ainda presentes na contemporaneidade.
Palavras-chave: direito penal histórico; constitucionalismo; garantismo; direitos humanos; poder punitivo.
- Introdução
O Código Penal de 1890 emerge em um contexto de reorganização institucional decorrente da Proclamação da República. Inserido em uma matriz liberal, o diploma buscava romper com estruturas penais do período imperial, incorporando princípios de legalidade e racionalidade jurídica.
Todavia, essa incorporação não se deu de forma plena. O código revela uma ambiguidade estrutural, visto que, ao mesmo tempo em que limita o poder punitivo por meio de princípios formais, amplia-o materialmente por meio da criminalização de condutas relacionadas à ordem política, moral e social.
O problema central deste artigo consiste em compreender em que medida o Código de 1890 antecipa o direito penal constitucional contemporâneo e em que medida o contradiz, especialmente à luz da Constituição de 1988 e do sistema internacional de direitos humanos.
2. Fundamentos teóricos: garantismo e poder disciplinar
A análise será orientada por duas matrizes teóricas complementares e tensionadas.
De um lado, o garantismo penal de Luigi Ferrajoli, que define o direito penal legítimo como aquele rigidamente limitado por princípios como legalidade, lesividade, culpabilidade e jurisdicionalidade.
De outro, a perspectiva genealógica de Michel Foucault, que compreende o sistema penal como instrumento de produção de subjetividades e de controle social, especialmente a partir do século XIX.
A essas contribuições soma-se a crítica latino-americana de Eugenio Raúl Zaffaroni, que identifica no direito penal periférico traços de seletividade, autoritarismo e funcionalidade política.
3. Elementos de convergência com o constitucionalismo contemporâneo
Princípio da legalidade e anterioridade
O Código de 1890 consagra expressamente a máxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Tal previsão alinha-se diretamente ao modelo constitucional de 1988 e aos tratados internacionais de direitos humanos.
Sob a perspectiva de Ferrajoli, trata-se de condição de possibilidade de um direito penal legítimo, pois impede a arbitrariedade estatal e assegura previsibilidade normativa.
4. Pessoalidade da pena e limitação do poder punitivo
A previsão de responsabilidade penal exclusivamente pessoal e a limitação temporal das penas privativas de liberdade indicam uma tentativa de contenção do poder punitivo.
Esses elementos revelam a influência do iluminismo penal e configuram pontos de continuidade com o atual sistema constitucional.
Estrutura dogmática do crime
A distinção entre dolo, culpa, tentativa e consumação demonstra uma preocupação com a sistematização da teoria do delito, aproximando o código de modelos dogmáticos que seriam posteriormente desenvolvidos no século XX.
Elementos de ruptura: o direito penal como instrumento de controle
Criminalização da dissidência e da cultura
A tipificação de práticas como espiritismo, magia e “sortilégios” evidencia uma função disciplinar do direito penal.
Sob a ótica foucaultiana, tais dispositivos não visam apenas proteger bens jurídicos, mas regular formas de vida consideradas desviantes. Trata-se de um direito penal moralizador, incompatível com a liberdade religiosa assegurada pela Constituição de 1988.
Tipos penais abertos e repressão política
Crimes como sedição, ajuntamento ilícito e desacato apresentam elevado grau de indeterminação semântica.
Segundo a teoria garantista, a ausência de taxatividade compromete a legitimidade do direito penal, abrindo espaço para arbitrariedade e instrumentalização política.
Regime de penas e disciplina do corpo
A prisão celular com isolamento e trabalho obrigatório revela uma concepção de pena como técnica de correção moral.
Foucault identifica nesse modelo a transição do suplício físico para a disciplina dos corpos. No entanto, à luz do direito internacional contemporâneo, tais práticas podem configurar tratamento cruel, desumano ou degradante.
Infância e imputabilidade penal
A responsabilização penal de menores a partir de nove anos demonstra a ausência de uma doutrina de proteção integral.
Esse modelo é incompatível com a Constituição de 1988 e com a Convenção sobre os Direitos da Criança, que estabelecem a inimputabilidade penal de crianças e adolescentes.
enas incompatíveis com direitos fundamentais
A previsão de banimento e suspensão ampla de direitos políticos evidencia um modelo de exclusão jurídica do indivíduo, incompatível com a dignidade da pessoa humana.
5. O contraste com o sistema internacional de direitos humanos
A incorporação de tratados como o Pacto de San José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos redefine os limites do poder punitivo estatal.
Esses instrumentos estabelecem padrões mínimos:
- legalidade estrita
- proporcionalidade
- liberdade de expressão e religião
- proibição de penas cruéis
- proteção especial à infância
O Código de 1890, embora contenha elementos compatíveis com tais parâmetros, viola-os de forma significativa em sua dimensão material.
6. O Código de 1890 como estrutura híbrida
A análise evidencia que o Código de 1890 não pode ser classificado de forma unívoca.Ele é, simultaneamente:
- um avanço liberal (na forma jurídica);
- um instrumento de controle social (na função política).
Essa dualidade confirma a tese de Zaffaroni de que o direito penal latino-americano historicamente combina garantias formais com práticas autoritárias.
7. Conclusão
O Código Penal de 1890 representa um momento de transição no desenvolvimento do direito penal brasileiro.
Se, por um lado, antecipa princípios fundamentais do constitucionalismo contemporâneo, por outro, revela uma estrutura profundamente marcada pelo controle social, pela repressão política e pela moralização das condutas.
A Constituição de 1988 e o sistema internacional de direitos humanos não apenas reformam esse modelo, mas o reconfiguram epistemologicamente, deslocando o eixo do direito penal do Estado para o indivíduo.
Todavia, as tensões identificadas no código persistem, de forma residual, no debate contemporâneo, demonstrando que a evolução do direito penal não é linear, mas marcada por permanências e rupturas.