Entre o Liberalismo Penal e o Autoritarismo: o Código de 1890 como Antecessor Imperfeito do Constitucionalismo de 1988
O Código Penal de 1890 nasce em um momento peculiar da história brasileira: a ruptura com o Império e a tentativa de instaurar uma República inspirada em ideais liberais europeus. No papel, ele se apresenta como um instrumento de racionalização do poder punitivo; na prática, revela-se um artefato híbrido — simultaneamente moderno e arcaico, garantista e disciplinador.
Essa ambiguidade é o ponto de partida para compreender sua relação com a Constituição de 1988 e com o sistema internacional de direitos humanos.
1. A arquitetura liberal: quando o século XIX antecipa o XX
Há algo surpreendentemente contemporâneo no núcleo dogmático do Código de 1890.
Ele afirma, com clareza quase iluminista, que não há crime sem lei anterior, rejeita a analogia incriminadora e admite a retroatividade da lei penal mais benéfica. Estabelece a pessoalidade da pena, reconhece causas de exclusão da ilicitude e impõe limites temporais às sanções privativas de liberdade.
Esse conjunto normativo não é trivial. Ele revela a incorporação, ainda que parcial, de uma tradição que remonta a Beccaria, a tentativa de submeter o poder de punir à razão, à previsibilidade e à contenção.
Nesse sentido, o Código de 1890 não é apenas um documento histórico — é um elo na formação do que hoje chamamos de direito penal constitucional.
2. A fissura interna: o retorno do poder disciplinar
Mas essa promessa liberal não se sustenta por inteiro.
Ao lado das garantias, emerge um sistema profundamente preocupado com a ordem, a moral e a estabilidade política. O direito penal deixa de ser apenas um instrumento de proteção de bens jurídicos e passa a operar como mecanismo de controle social.
Criminalizam-se práticas religiosas não institucionalizadas, como o espiritismo e a cartomancia. Reprimem-se reuniões consideradas perigosas à ordem pública. Expandem-se os crimes políticos com tipos vagos, capazes de abarcar desde insurreições até manifestações potencialmente incômodas ao poder.
Aqui, o código abandona o paradigma liberal e se aproxima de uma lógica que, em termos contemporâneos, poderíamos associar ao biopoder e à governamentalidade: não se trata apenas de punir condutas, mas de moldar comportamentos e neutralizar desvios.
3. O corpo como objeto de punição
Outro elemento revelador está no regime das penas.
A prisão celular com isolamento, o trabalho obrigatório e a vigilância permanente indicam uma concepção disciplinar do corpo. O condenado não é apenas privado de liberdade; ele é submetido a um processo de reconfiguração moral.
Essa dimensão entra em choque frontal com o paradigma contemporâneo de dignidade da pessoa humana. O que antes era visto como técnica legítima de correção, hoje pode ser interpretado como tratamento degradante.
O deslocamento é significativo, porque o foco deixa de ser a correção do indivíduo para se concentrar na limitação do poder estatal.
4. Infância, imputabilidade e o problema da modernidade incompleta
Talvez nenhum ponto evidencie melhor a distância histórica do Código de 1890 em relação ao presente do que o tratamento conferido aos menores.
A possibilidade de responsabilização penal a partir dos nove anos, condicionada a critérios de discernimento, revela uma concepção ainda pré-científica da infância. Não há ali a ideia de desenvolvimento integral, nem a noção de proteção especial.
A criança aparece como um adulto em formação, passível de punição caso demonstre capacidade de entender seus atos.
A ruptura promovida pelo constitucionalismo contemporâneo é radical, quando a infância deixa de ser objeto de repressão para se tornar sujeito de proteção.
5. O ponto de inflexão: de um direito penal do Estado para um direito penal do cidadão
A Constituição de 1988 inaugura uma transformação estrutural.
Se o Código de 1890 ainda orbitava em torno da proteção do Estado e da ordem, o novo paradigma desloca o centro para o indivíduo e seus direitos fundamentais. O direito penal passa a ser limitado por princípios constitucionais, submetido ao controle de proporcionalidade e vinculado a compromissos internacionais.
Essa mudança não é apenas normativa — é epistemológica.
O crime deixa de ser visto como mera violação da ordem e passa a ser compreendido como lesão a bens jurídicos em um sistema orientado pela dignidade humana.
6. Um documento de transição
O Código Penal de 1890 não deve ser lido apenas como um sistema jurídico superado, mas como um documento de transição.
Ele marca o momento em que o Brasil tenta internalizar o discurso liberal, mas ainda não consegue romper com práticas autoritárias herdadas. É, ao mesmo tempo, um avanço e uma limitação; uma promessa e sua própria negação.
Essa tensão o torna particularmente interessante visto que revela que o direito não evolui de forma linear, mas por meio de camadas, contradições e deslocamentos.
Conclusão
O passado que persiste, visto que, ao analisar o Código de 1890 à luz da Constituição de 1988 e dos direitos humanos não é apenas um exercício histórico. É uma forma de perceber que muitas das tensões ali presentes — entre liberdade e controle, entre garantia e repressão — continuam a atravessar o direito penal contemporâneo.
O código não é apenas passado. Ele é um espelho imperfeito de debates que ainda não se encerraram