Resumo: O presente artigo analisa o requisito da “necessidade” na legítima defesa sob a ótica comparada entre o Direito Penal Brasileiro (Art. 25, CP) e o Direito Penal Alemão (§32, StGB), com incursões no Direito Internacional Público. Investiga-se o conceito de Erforderlichkeit e a moderação dos meios, sustentando que a necessidade é aferida por um juízo ex ante de eficácia e menor lesividade relativa. O estudo conclui que a legítima defesa atua como cláusula de reserva ética e delegação do poder de polícia ao cidadão diante da inércia estatal momentânea.
Palavras-chave: Legítima Defesa; Necessidade; Direito Penal Alemão; Direito Penal Brasileiro; STJ; Direito Internacional.
- INTRODUÇÃO
A DIALÉTICA DA LEGITIMA DEFESA: NECESSIDADE E A AFIRMAÇÃO DO DIREITO
A legitimidade do uso da força pelo indivíduo, em substituição ao monopólio estatal, representa um dos capítulos mais complexos e sensíveis da ciência criminal contemporânea. Não se trata meramente de uma licença para a violência, mas de uma cláusula de reserva ética: o Direito não deve ceder ao ilícito (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen). O presente estudo propõe uma imersão profunda na Necessidade da Legítima Defesa, operando sob o prisma da dogmática alemã (§32 StGB), da estrutura típica brasileira (Art. 25 CP) e dos imperativos do Direito Internacional Público.
O cerne da investigação repousa na densificação do conceito de Erforderlichkeit — a necessidade — que transcende a simples reação física para se tornar um filtro racional de justiça. Enquanto no cenário doméstico brasileiro a moderação e o meio necessário formam o binômio da resistência legítima, na tradição germânica, a eficácia imediata da repulsa é o norte que protege o defensor da incerteza do risco. Contudo, essa prerrogativa não é absoluta; ela encontra seus limites nos princípios da dignidade humana e na proibição do abuso de direito. Ao longo deste artigo, demonstraremos como a transição do malum in se para o malum prohibitum delineia a responsabilidade do agente, e como a Carta das Nações Unidas, em seu Artigo 51, projeta essa mesma necessidade para a escala global. Convidamos o leitor a desvendar a “balança de precisão” que separa o instinto de sobrevivência da infração penal, em um percurso que une a técnica do actus reus à filosofia da justiça global.
- ATO DE AUTODEFESA OU LEGÍTIMA DEFESA: NECESSIDADE
A tese central deste artigo postula que a necessidade da legítima defesa é verificada pela conjunção da eficácia da repulsa com a escolha do meio menos gravoso à disposição do agredido no momento crítico do ataque. No Direito Penal alemão, a Erforderlichkeit (§32 StGB) exige que o meio utilizado seja apto a interromper a agressão de forma imediata e definitiva, não se exigindo que o defensor aceite riscos ou utilize meios incertos. De acordo com o Código Penal Alemão (StGB) Artigo 32 – Legítima Defesa: (1) Quem pratica um ato justificado pela legítima defesa não age ilegalmente. (2) Legítima defesa é a defesa necessária para evitar um ataque ilegal iminente contra si ou contra outrem. A defesa de emergência – Notstand – é um licito previsto em lei. Portanto, quem comete um ato de legitima defesa – Notwehr / “Notstand”, não comete um ato injusto.
No Direito Alemão, você tem que olhar quais são os meios de defesa que são efetivos. No entanto, o meio menos grave pode ser inefetivo. Por isso, a vítima tem que procurar os meios que são realmente efetivos. A necessidade da legítima defesa, como já dissemos, é uma condição necessária para excluir a ilicitude da conduta.
Para o STJ, “o trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
Argumento esta Corte de Justiça que “não é possível encerrar a ação penal apenas em razão da possibilidade de a conduta ter se dado em legítima defesa, porquanto necessário aferir se houve uso moderado dos meios necessários a repelir a injusta agressão, bem como se esta agressão era atual ou iminente, nos termos do disposto no art. 25 do Código Penal. A comprovação ou não da legítima defesa, nos moldes legais, deve ser demonstrada durante a instrução processual, momento apropriado para o Magistrado exercer seu juízo de convicção acerca dos elementos probatórios juntados aos autos. (RHC n. 111.043/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 27/9/2019.)
Cientificamente, a necessidade é aferida através de um juízo ex ante, considerando-se as capacidades reais do defensor e as circunstâncias objetivas da situação. No Brasil, o Artigo 25 do Código Penal dispõe que “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Portanto, CP impõe o uso dos “meios necessários” de forma moderada, o que a doutrina brasileira interpreta como a proibição do excesso desnecessário frente à eficácia da defesa. A jurisprudência internacional ressalta que o defensor não é obrigado a fugir ou se acovardar, pois a necessidade é medida pela utilidade da força para a preservação do Direito. Portanto, a necessidade é o filtro racional que legitima a intensidade da força, transformando o instinto de sobrevivência em uma prerrogativa jurídica reconhecida.
A escolha do meio necessário deve basear-se na eficácia imediata, o que significa que o defensor tem o direito de optar pelo instrumento que garanta a cessação do perigo com a maior segurança possível. Na dogmática do §32 do StGB, se o agredido tem à disposição um bastão e uma arma de fogo, e o agressor avança com uma faca, a escolha da arma de fogo pode ser considerada necessária se o bastão não oferecer garantia de interrupção do ataque. No cenário brasileiro, a proporcionalidade entre os meios não exige igualdade matemática de armas, mas uma adequação fática à gravidade da ameaça. A técnica jurídica rejeita a exigência de “combates heroicos” ou arriscados, protegendo o defensor que utiliza a superioridade de meios para garantir sua integridade. A ciência criminal alemã ensina que o agressor, ao iniciar o ataque ilícito, assume o risco de enfrentar uma resposta superior e decisiva. Assim, a necessidade prioriza – Notstand – a segurança da vítima sobre a integridade do agressor injusto.
Para o Tribunal Federal de Justiça da Alemanha (Bundesgerichtshof), o defensor tem o direito de usar o meio de defesa mais seguro para repelir o ataque de forma imediata e duradoura. Se houver dúvida sobre a eficácia de um meio mais brando (como um disparo de advertência), o defensor não é obrigado a correr o risco de falha e pode optar pelo meio mais contundente. É o fundamento da Erforderlichkeit (necessidade necessária). Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH).
O princípio do “meio menos lesivo” atua como uma restrição ética à eficácia, exigindo que, entre dois meios igualmente seguros e eficazes, o defensor escolha aquele que cause menor dano ao agressor. Se um disparo de advertência ou um tiro no membro inferior for suficiente para parar o ataque de forma segura, o disparo letal no peito será considerado desnecessário e, portanto, ilícito. Na jurisprudência do BGH alemão, essa gradação é exigida apenas quando há tempo e segurança para o defensor ponderar sem aumentar seu próprio risco. No Direito Brasileiro, a moderação é o dever de não transbordar o que é suficiente para a repulsa, punindo-se o excesso culposo ou doloso. A técnica de exame exige que o magistrado avalie a dinâmica do confronto, reconhecendo que em situações de estresse extremo, a gradação de força é frequentemente impossível. Consequentemente, a necessidade é uma balança de precisão que leva em conta a falibilidade humana sob pressão.
A avaliação da necessidade é estritamente contextual, dependendo da disparidade de forças, do local do crime, do número de agressores e do histórico de violência. Na dogmática alemã, a necessidade é negada se o ataque for de tal forma insignificante que a defesa se torne um abuso de direito, como no caso de um pequeno furto de frutas. No Brasil, o suporte constitucional à dignidade humana impede que a necessidade seja invocada para justificar execuções sumárias por ofensas patrimoniais mínimas. A ciência criminal internacional em Haia utiliza o critério da “necessidade militar” ou “necessidade civil” para julgar se a força empregada foi o mínimo indispensável para atingir o objetivo legítimo. A compreensão de que a necessidade não é um conceito estático, mas uma variável que se molda à geografia do conflito. A tese desenvolvida sustenta que o excesso começa onde a segurança do defensor já está garantida e a violência continua por motivações estranhas à proteção.
- A PERSPECTIVA DO DIREITO INTERNACIONAL
De acordo com o Professor Carsten Stahn- Professor Dr. Direito Penal Internacional e Justiça Global, na Faculdade de Direito de Leiden. temos que:
“A percepção comum é que os crimes internacionais são crimes tão sérios que afetam a comunidade internacional como um todo. Ou, em outras palavras, prejudicam algo fundamental para ser humano de uma forma que os sistemas jurídicos domésticos não abordam. Mas essa concepção é levemente enganosa. Certas ofensas internacionais, como violação, assassinato ou tortura, também são criminalizadas nos termos da legislação nacional. Alguns crimes domésticos talvez sejam tão hediondos ou graves como crimes internacionais. Normalmente, duas teorias são usadas para explicar o que é o crime internacional. De acordo com uma teoria, a definição de crime internacional está vinculada à natureza da infração. A teoria baseia-se no conceito latino de Malum in se, o que significa errado ou mal em si mesmo. O crime é considerado intrinsecamente errado devido à sua natureza doentia, independente dos regulamentos que regem a conduta. Esta definição captura uma grande variedade de crimes. Um exemplo clássico é a pirataria, que é o primeiro crime internacional. Os piratas no alto mar eram chamados inimigos da humanidade. Qualquer estado poderia processá-los independentemente da nacionalidade ou do local de comissão do crime. A fraqueza desta teoria é que ela permanece embaçada. Muitos atos impressionam a consciência de espécie humana. Essa teoria não nos diz quem determina o que é um crime internacional. A segunda teoria, malum prohibitum, que significa proibido o mal, depende mais diretamente da regulamentação. Em particular, o nível ou a proibição. Segundo este ponto de vista, um crime internacional é um ato que é diretamente criminalizado pelo direito internacional. Um exemplo típico é a violação de uma norma criminal contida em um tratado internacional ou no direito internacional consuetudinário.
Ainda de acordo com o Professor Carsten Stahn, temos as seguintes definições de crimes internacionais:
“Os crimes internacionais compartilham algumas semelhanças com ofensas domésticas, que normalmente incluem dois elementos clássicos conhecidos pela lei doméstica. Primeiro, o elemento material chamado actus reus. Inclui os elementos objetivos relacionados ao crime. Eles são a conduta ilegal do perpetrador, as consequências do ato, a causalidade entre o ato e as consequências e, em alguns casos, circunstâncias específicas relacionadas ao assunto ou ao objeto do crime, como a idade mínima das vítimas. O segundo elemento é um elemento mental. É chamado de mens rea. Ele descreve a mentalidade culpada do perpetrador. Os requisitos individuais dependem do crime e do grau de responsabilidade, que incluem elementos cognitivos como conhecimento, volição de elementos, como intenção e certas formas de conscientização de risco ou negligência. O que torna os crimes internacionais diferentes dos crimes domésticos comuns é um contexto no qual eles ocorrem. São fatores como a existência de um conflito armado ou a sintetização ou escala das violações que marcam a diferença para as ofensas comuns.”
A legítima defesa é um direito de um Estado se defender contra ataques armados, mas não justifica a prática desses crimes, que são atos intencionais contra populações ou grupos protegidos pelo Direito Internacional, como Civis, feridos, prisioneiros de guerra,
Vejamos o artigo 51 da CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS:
“ARTIGO 51 – Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais”.
- SÍNTESE E CONCLUSÃO
A falta de meios alternativos no momento do ataque consolida a necessidade do meio utilizado, mesmo que este pareça desproporcional em abstrato. Se o único meio de defesa contra um agressor físico superior é o uso de uma arma branca ou de fogo, o Direito justifica essa reação em virtude da ausência de opções. Na Alemanha, a máxima “o Direito não precisa recuar” reforça que a necessidade não impõe o dever de fuga se a fuga for incerta ou humilhante. No Brasil, a jurisprudência tem evoluído para entender que o agredido não é obrigado a buscar a retirada se a resistência for o meio mais eficaz de afirmar seu direito. A adequada fundamentação jurídica protege o cidadão que, no desespero da falta de alternativas, utiliza o que tem à mão para sobreviver. Portanto, a necessidade é a consagração do realismo jurídico sobre a utopia normativa.
`Portanto, a legítima defesa não exige que o agente escolha o meio que cause o menor dano possível de forma absoluta, mas sim o meio eficaz que, dentro das circunstâncias do risco do momento, seja o menos lesivo disponível. O STJ reforça que a análise do excesso deve ser subjetivo-objetiva.
Em conclusão, a necessidade é a fronteira final que separa o defensor legítimo do criminoso que se aproveita da oportunidade para agredir. A experiencia nos ensina que a prova da necessidade é o coração de qualquer estratégia de defesa vitoriosa. Este artigo estabelece que o Estado delega ao cidadão o poder de polícia no momento da necessidade, mas exige que esse poder seja exercido com a racionalidade possível ao ser humano. A fundamentação jurisprudencial aqui exposta supera as críticas simplistas à legítima defesa, elevando-a à categoria de uma faculdade ética e técnica. A teoria da necessidade será testada pelo fogo dos fatos reais.
CONCLUSÃO: A SÍNTESE DOGMÁTICA ENTRE A PRERROGATIVA E A ALTERIDADE
Em última ratio, a análise exaustiva da legítima defesa revela que a necessidade não é um conceito estático ou puramente matemático, mas uma variável intensamente contextual e ontológica. A convergência entre o rigor da doutrina alemã e a flexibilidade prudencial do direito brasileiro consagra a tese de que o defensor não é um executor, mas um garantidor da ordem jurídica violada. A proteção da vida e da dignidade não pode exigir do agredido o sacrifício heróico ou a submissão ao arbítrio do agressor; todavia, a técnica jurídica impõe que a força cesse no exato instante em que o perigo se desvanece.
A contribuição intelectual do Professor Carsten Stahn, aqui evocada, ilumina o fato de que a violência, mesmo quando travestida de defesa, deve submeter-se aos elementos da mens rea e do actus reus, sob pena de degenerar em crime internacional ou excesso punível. Conclui-se que a legitimidade da reação está umbilicalmente ligada à inexistência de meios menos gravosos que possuam igual eficácia. O Estado, ao reconhecer a autodefesa, não abdica de sua autoridade, mas a delega em caráter excepcional para a preservação do Bem Comum. Portanto, a necessidade é, em última análise, a fronteira ética que transmuta a força bruta em prerrogativa jurídica, assegurando que, mesmo no fragor do conflito, a razão prevaleça sobre a barbárie. A estratégia de defesa vitoriosa será, sempre, aquela que souber demonstrar que o meio utilizado foi a única voz possível do Direito contra o silêncio da agressão injusta.