Para que uma conduta seja crime no Brasil, não basta a tipicidade formal; exige-se a tipicidade material, ou seja, a lesão ou ameaça a bem jurídico alheio. O princípio da ofensividade veda a criminalização de condutas que causem danos apenas ao próprio agente, protegendo a esfera da autonomia privada. O Direito Penal Brasileiro atua como a ultima ratio, devendo ser invocado apenas quando outros ramos do Direito falharem na proteção social. A ciência jurídica exige a demonstração do perigo real, afastando o moralismo legal que puniria meros “estilos de vida”. O Artigo 5º, XXXV, garante que toda lesão a direito será apreciada pelo Judiciário, mas sob o crivo da intervenção mínima.
A insignificância penal ou princípio da bagatela é o instrumento que exclui a tipicidade de condutas que geram lesões ínfimas ao bem jurídico. Para sua aplicação, o Supremo Tribunal Federal exige a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica. Condutas que não abalam a paz social ou o patrimônio de forma relevante não merecem o estigma da sanção criminal. O rigor científico impede que o aparato estatal seja desperdiçado com fatos que não reclamam a força do Direito Penal. A racionalidade administrativa e jurídica exige que o foco do sistema seja a macro criminalidade e as graves violações.
A criminalização de perigo abstrato é um dos temas mais debatidos na dogmática da ofensividade, pois nela o dano é presumido pelo legislador. A criminalização de perigo abstrato pune a mera conduta, sem exigir prova de dano ou risco concreto, pois a lei presume o perigo pela natureza da ação (ex: dirigir embriagado, tráfico, porte ilegal de arma). De acordo com artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro – quem “conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência” está sujeito a penas de “detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.” Portanto, embora o ordenamento brasileiro admita tais crimes para proteger bens coletivos, a interpretação constitucional deve buscar sempre um lastro de risco concreto. O magistrado deve perquirir se a conduta efetivamente colocou em risco a incolumidade pública, sob pena de punir o nada. O rigorismo técnico afasta a punição baseada em probabilidades remotas ou suposições burocráticas. A ofensividade é o filtro que garante que o Direito Penal lide com fatos e não com meras desobediências regulatórias.
O bem jurídico tutelado deve ter dignidade penal, o que significa que nem toda norma moral ou administrativa pode ser elevada à categoria de crime. A Constituição de 1988 elenca valores como a vida, a liberdade e a segurança (Artigo 5º, caput) como o núcleo duro da proteção penal. Bens jurídicos secundários ou meramente instrumentais não devem autorizar penas privativas de liberdade severas. A fragmentariedade do Direito Penal dita que ele deve ocupar-se apenas de uma “fração” da realidade social — a mais grave. Essa autolimitação é o que preserva a autoridade da norma quando ela é verdadeiramente necessária.
Por fim, a ofensividade assegura que a pena seja proporcional ao desvalor do resultado e da ação no mundo fenomênico. Um sistema que punisse sem danos seria um sistema de controle de mentes e não de condutas sociais. O tratado reafirma que a missão do Direito Penal no Estado Democrático de Direito é a proteção subsidiária de bens jurídicos. A pressão coletiva contra o “comportamento desviado” deve ser filtrada pela pergunta essencial: quem foi o lesado? Sem vítima ou risco demonstrável ao coletivo, a sanção penal carece de fundamentação ética e científica.