Introdução e o Imperativo da Resolução Eficaz de Disputas
A dinâmica das relações humanas, corporativas e internacionais é inerentemente complexa, marcada por tensões e conflitos de interesses. Na contemporânea economia global, a agilidade e a correção na administração de negócios e conflitos são fatores determinantes para a competitividade.
O Judiciário brasileiro, contudo, enfrenta um cenário de sobrecarga estrutural que compromete a efetividade da justiça. Dados recentes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) informam um acervo processual que excede a marca de oitenta milhões de processos, com a vasta maioria (aproximadamente 94%) concentrada no primeiro grau de jurisdição. Essa morosidade excessiva, que muitas vezes exige décadas para a conclusão de um processo, não apenas eleva os custos operacionais para indivíduos e empresas, mas também acarreta perdas de negócios e um significativo sofrimento mental e emocional para as partes envolvidas.
Diante desse desafio, a busca por mecanismos extralegais de solução de controvérsias – a Resolução Alternativa de Disputas (RAD) – deixa de ser uma opção e se configura como uma necessidade estratégica. Nossa atuação profissional, em harmonia com este imperativo, deve nortear-se pelo valor público, justiça social e ética, em estrito cumprimento das normas jurídicas nacionais e internacionais, com especial atenção aos preceitos da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) e aos Princípios Orientadores da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos.
Em vez de todos os casos entrarem pela “porta única” do litígio, um oficial judicial (ou triador) avaliaria a natureza específica da disputa e a encaminharia para o processo de resolução mais ótimo (mediação, conciliação, arbitragem, ou litígio). Isso confere um caráter científico à gestão de conflitos, onde o processo é ajustado à disputa, e não o contrário.
A RAD não é apenas sobre eficiência para grandes corporações, mas também sobre acesso à justiça para grupos marginalizados, garantindo que o processo seja justo e não apenas rápido.
No Brasil, por exemplo, precisamos de décadas para chegar ao fim de processo Judicial. Assim, vidas e negócios são perdidos devido à morosidade do Judiciário. O processo pode custar muito tempo e dinheiro. Isso causa grandes problemas mentais e perdas negócios.
Diante desses desafios, temos de encontrar outras maneiras de criar vantagem competitiva. Em uma economia global, o negócio deve ser administrado de maneira rápida e correta e todos estamos sujeitos a possíveis ações judiciais e litígios. Vivemos em uma economia global e, como resultado, é especialmente importante pensar globalmente.
A escolha pela Resolução Alternativa de Disputas (RAD) não se fundamenta apenas na eficiência econômica e na mitigação dos riscos operacionais do Judiciário moroso. Ela se insere no arcabouço da Responsabilidade Social Corporativa (RSC), onde a forma como uma empresa gerencia seus conflitos é vista como um indicador de sua governança ética. Litígios prolongados e destrutivos não apenas impactam o balanço financeiro, mas corroem a reputação e a licença social para operar de uma organização.
Essa perspectiva é reforçada pelos Princípios Orientadores da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos. O terceiro pilar, que exige o acesso a mecanismos de remediação eficazes quando os direitos são violados, transforma a solução de conflitos em uma obrigação de direitos humanos. A incapacidade de prover um remédio célere e justo é, portanto, uma falha de RSC.
Como afirma o jurista e mediador Frank E.A. Sander (considerado o pai do “Multi-Door Courthouse”), a eficácia do sistema de justiça reside em garantir que “o fórum se ajuste à disputa, e não o contrário”. Do ponto de vista ético, isso significa que as partes têm a responsabilidade de escolher o mecanismo que melhor se ajusta à natureza da controvérsia e à manutenção do valor social, evitando o trauma e a lentidão que comprometem o bem-estar e a sustentabilidade dos envolvidos.
O Custo do Litígio e a Urgência dos Métodos Alternativos
O litígio judicial representa, em sua essência, um jogo de soma zero, onde o vencedor e o perdedor arcam com perdas substanciais de tempo, recursos e, frequentemente, o rompimento de relações comerciais valiosas. A morosidade e os custos envolvidos no contencioso podem, em casos extremos, destruir empresas e minar a prosperidade individual. A reação emocional a esses processos, como se sabe, deteriora a saúde mental e a credibilidade interpessoal.
Nesse contexto, os métodos alternativos de resolução de disputas surgem como a via mais adequada para a gestão de riscos e a criação de vantagem competitiva. A celeridade e a eficiência oferecidas pela RAD contrastam com a lentidão do Judiciário, permitindo que indivíduos e corporações resolvam suas controvérsias e evitem que disputas paralisem o fluxo de seus negócios.
Ademais, a dimensão ética assume papel central. Os Princípios Orientadores da ONU estabelecem que, se uma empresa violar direitos humanos, o Estado deve garantir acesso a mecanismos de solução de conflitos eficazes. Portanto, o desenvolvimento de serviços de RAD não é apenas uma questão de conveniência processual, mas um meio de garantir o acesso rápido e justo à solução de conflitos, cumprindo o terceiro pilar da estrutura da ONU.
A crise do Judiciário brasileiro, marcada pelo excessivo acervo processual, reside, em parte, na manutenção de um modelo de “porta única” para a solução de todas as controvérsias, independentemente de sua natureza ou complexidade. Contrapondo-se a essa rigidez, a proposta visionária do jurista Frank E.A. Sander, apresentada em 1976, delineou o conceito de “Tribunal de Múltiplas Portas” (Multi-Door Courthouse).
A tese fundamental de Sander é que o sistema de justiça deve ser um centro de triagem de disputas, no qual um funcionário judicial avalia a natureza de cada novo conflito e o encaminha para o processo de resolução mais adequado (fit the forum to the fuss), podendo ser este o litígio, a mediação, a arbitragem, ou a conciliação.
Esta proposta, que ganhou tração sob a liderança do então Procurador-Geral Griffin Bell, representa o reconhecimento institucional de que a efetividade da justiça não está em submeter todas as disputas à mesma forma de solução, mas sim em selecionar o fórum que melhor atenda aos interesses das partes e à celeridade processual. O estabelecimento de tais tribunais em diversas jurisdições globais confirma a validade e a aplicabilidade desse modelo como uma resposta concreta à ineficiência da porta única.
Negociação como Fundamento: As Três Dimensões de Colson
A Negociação constitui a espinha dorsal de todo o sistema de RAD. Conforme postulado por Aurélien Colson, Professor em Ciência Política e Relações Internacionais, a arte e a ciência da negociação eficaz desdobram-se em três dimensões interconectadas: Pessoas, Problemas e Processo.
Dimensão I: As Pessoas – Relação, Confiança e Mapeamento
A primeira dimensão, e talvez a mais sensível, refere-se ao elemento humano da negociação. O resultado é moldado pela relação entre os negociadores e seus respectivos mandantes ou tomadores de decisão, bem como pelas demais partes interessadas.
O mapeamento da dimensão Pessoas exige a identificação precisa:
- Negociadores: Aqueles que estão à mesa.
- Mandantes (Principais): Os verdadeiros tomadores de decisão, que estabelecem o limite do mandato. A relação vertical entre agente e principal é crucial.
- Partes Interessadas (Stakeholders): Indivíduos ou grupos que não participam diretamente, mas são afetados pelo acordo e podem influenciar sua implementação.
A construção de confiança e a empatia são fundamentais. A primeira impressão e a gestão das emoções subjacentes – evitando animosidades, desconfianças ou sentimentos de retaliação – são essenciais para que as propostas sejam recebidas de forma construtiva. Uma comunicação cuidadosa, aliada à assertividade e ao respeito, permite aos negociadores compreenderem as necessidades e motivações de sua contraparte, superando vieses cognitivos e falhas de percepção que comprometem o relacionamento e os resultados.
Dimensão II: Os Problemas – Substância, Criação de Valor e ZOPA
A dimensão Problemas representa a substância da negociação – o quid em jogo, os interesses, as necessidades e as posições divergentes que motivam as partes a se sentarem à mesa.
Existe uma tensão inerente entre duas forças motrizes:
- Criação de Valor (Cooperação): A busca por soluções criativas que aumentem o “tamanho do bolo”, gerando benefícios mútuos e atendendo às necessidades subjacentes de ambos os lados.
- Reivindicação de Valor (Competição): O esforço de cada parte para obter a maior fatia do valor criado.
A solução eficaz dos problemas exige o conhecimento de conceitos fundamentais. A Melhor Alternativa à Negociação de um Acordo (BATNA) e a Pior Alternativa (WATNA) definem a zona de ruptura e estabelecem a referência para o acordo. A Zona de Acordo Potencial (ZOPA) representa o intervalo entre os valores mínimo e máximo que as partes estão dispostas a aceitar.
A ancoragem (a primeira oferta) deve ser realista e bem fundamentada, pois estabelece a base para as concessões. Negociadores perspicazes concentram-se em compreender a ZOPA da contraparte e em criar, e não apenas distribuir, o valor, buscando sempre maximizar os ganhos conjuntos.
Dimensão III: O Processo – Organização, Logística e Comunicação
A dimensão Processo diz respeito ao modus operandi da negociação – o conjunto de regras, logística, organização e comunicação que estabelecem o cenário da interação.
O planejamento do Processo deve ser meticuloso e estratégico:
- Logística e Cenário: Envolve a escolha do meio (presencial, teleconferência), o local (neutro ou de uma das partes), a infraestrutura tecnológica e o ambiente material da reunião. Negligenciar esses detalhes pode comprometer o resultado.
- Organização e Agenda: Definir a sequência de discussão e a pauta é um fator persuasivo relevante. As partes devem negociar o protocolo, o tempo disponível e as etapas necessárias até a implementação do acordo.
- Comunicação Ativa: A comunicação, incluindo a troca de informações, é o ponto nevrálgico do Processo. Os negociadores devem dominar a escuta ativa – respeitosa, atenta e sem julgamentos –, e a comunicação assertiva para transmitir seus argumentos e obter informações da contraparte. Deve-se lutar contra os vieses cognitivos próprios e alheios para garantir que as mensagens sejam compreendidas com a máxima clareza.
Essas dimensões oferecem um arcabouço para evitar falhas comuns, como a escolha de contrapartes inadequadas, propostas irreais ou canais de comunicação ineficazes. Um negociador hábil deve buscar o equilíbrio entre as três, reconhecendo que a alteração em uma dimensão invariavelmente impacta as demais, exigindo flexibilidade, criatividade e uma postura cooperativa para a criação do maior valor possível para todas as partes.
Por isso, temos de estabelecer os princípios e os valores que nortearão o negócio. Em primeiro lugar, negócio buscará o valor público e a justiça social, operando de acordo com as normas jurídicas nacionais e internacionais e em harmonia com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (especialmente os artigos 1, 2 6, 8, 10, 12, 16, 17, 19 , e 21) e os princípios gerais de direito, além de forte apoio no pilar ética como forma de reduzir custos e aumentar benefícios de longo prazo.
Os Métodos de Resolução Alternativa de Disputas (RAD)
A diversidade dos métodos de Resolução Alternativa de Disputas adquire seu maior sentido no contexto do Tribunal de Múltiplas Portas de Sander. Cada método – Negociação, Conciliação, Mediação e Arbitragem – funciona como uma porta especializada, projetada para lidar com um tipo específico de conflito:
- A Mediação é a porta ideal para disputas onde a preservação do relacionamento é crucial (Dimensão Pessoas).
- A Arbitragem é a porta para controvérsias que exigem uma decisão vinculante com urgência e sigilo (Dimensões Problemas e Processo).
- A Conciliação é a porta para disputas onde um terceiro, com conhecimento técnico, pode sugerir ativamente soluções para um acordo.
O sucesso da RAD, portanto, está na capacidade do sistema jurídico de gerenciar pro ativamente o fluxo de disputas, alocando-as de forma inteligente para a porta mais eficiente, transformando o Judiciário, conceitualmente, de um campo de batalha moroso em um centro moderno de gestão de conflitos.
A RAD abrange diversos métodos que buscam a solução de conflitos fora do âmbito judicial, sendo a Negociação o ponto de partida para todos eles.
- Negociação: É o método direto, sem intervenção de terceiro, focado na preservação do relacionamento e na busca por soluções mútuas.
- Conciliação: Envolve a intervenção de um terceiro neutro e imparcial (conciliador) que, após ponderar os interesses opostos, tem o papel de sugerir ativamente propostas para a resolução amigável da disputa.
- Mediação: Envolve um terceiro neutro e imparcial (mediador) que atua como facilitador da comunicação e da negociação, permitindo que as próprias partes encontrem e construam sua solução. O mediador não impõe nem sugere a decisão. Conciliação e Mediação são, em regra, processos não vinculantes, baseados na voluntariedade.
- Arbitragem: Constitui um método de solução de controvérsias jurídicas de natureza vinculante. As partes, por meio da cláusula compromissória, elegem um ou mais árbitros (tribunal arbitral) para julgar o caso. Oferece flexibilidade na escolha de regras, celeridade e sigilo processual, em contraste com a publicidade do Judiciário. A sentença arbitral, assim como a decisão judicial, vincula as partes e é passível de execução.
Portanto, além dos meios judiciais de resolução de conflitos, existem diferentes métodos de resolução de litígios e conflitos de qualquer natureza. Por isso, como advogados, temos de aprender estratégias para ajudar nossos clientes e sociedade a prevenir danos, conflitos e assédio de qualquer natureza. Sabemos que um negócio pode acabar em um tribunal de justiça. Por outro lado, vivemos em um mundo complexo. Vivemos em uma economia global. Por isso, como advogados, temos de compreender nosso sistema jurídico e os sistemas jurídicas de outras países e o sistema jurídica oriundos de acordo e tratados internacionais. Assim, podemos gerencias os sistemas jurídicas adequadamente e a ética para evitar danos com disputas judiciais e criar vantagem competitiva em qualquer arena.
Por outro lado, o litígio judicial é um jogo de soma zero. Por isso, temos de examinar cuidadosamente todos os principais riscos jurídicos envolvidos em todas as tomadas de decisão de negócios. Podemos nos concentrar na gestão de riscos e ajudar pessoas físicas e jurídicas a evitar danos causados por ações judiciais. Então, meu objetivo era criar valor e tornar o mundo um lugar melhor para se viver. Dessa forma, precisamos apresentar planos concretos para tentar mudar o pensamento tradicional. A propriedade intelectual, por exemplo, é especialmente importante para o mundo dos negócios e muitos conflitos que surgem na seara da propriedade intelectual podem ser resolvidos por meio dos métodos de resolução alternativas de conflitos.
Na negociação, que é o fundamento de todos os métodos de RAD, a ética está intrinsecamente ligada ao Princípio da Boa-Fé e à integridade. A literatura sobre negociação baseada em princípios, popularizada por Roger Fisher e William Ury (autores de Getting to Yes), enfatiza que a negociação eficaz deve ser hard on the merits and soft on the people (dura no mérito e suave com as pessoas). Isso implica não apenas buscar o ganho mútuo (win-win), mas também garantir que as informações compartilhadas sejam verídicas e que as promessas de implementação sejam honradas.
A mediação e a conciliação são veículos de responsabilidade social por excelência, pois visam à preservação do capital relacional. O mediador, como agente ético, é responsável por garantir a autodeterminação e o equilíbrio de poder entre as partes. Segundo Robert A. Baruch Bush e Joseph P. Folger, na sua teoria da mediação transformativa, o processo deve focar na capacitação e no reconhecimento das partes. Essa abordagem ética permite que as partes, e não o Judiciário, assumam a responsabilidade pela solução, promovendo a justiça restaurativa e fortalecendo a capacidade futura de gestão de conflitos.
Ademais, sabemos que os processos judiciais pode custar muito dinheiro e tempo. Disputas e litígios causam grande sofrimento mental e afetam os negócios. Portanto, temos que pensar globalmente com foco nos sistemas jurídicos nacionais e internacionais com foco em redução de riscos. Portanto, pensar globalmente na legislação, nas relações, nas regulamentações, nos contratos é fundamental para aprimorar os negócios, criar valor para todos os públicos de relacionamento e aumentar os lucros da empresa. Além disso, temos que tentar prever todas as tendências, inclusive sob a perspectiva do estado de direito. Dessa forma, devemos pensar globalmente sobre a lei, ética e os negócios. Em suma, precisamos pensar globalmente, mesmo quando temos de lidar ou gerenciar negócios na economia global.
Em primeiro lugar, o processo pode custar muito tempo e dinheiro. As ações judiciais causam muitos problemas. Então, o litígio é um grande problema para o indivíduo, empresas e países. O contencioso envolvia muito tempo e enormes custos, causando grandes problemas para todas as partes envolvidas nas disputas e a maioria das ime transbordar para os outros indivíduos e para a sociedade como um todo. Portanto, o litígio às vezes pode destruir empresas e relacionamentos.
Além disso, as disputas podem provocar um imenso sofrimento mental e paralisar os negócios e a prosperidade e o bem-estar do indivíduo. Portanto, as pessoas correm um grande risco ao operar sob esses estados mentais. Portanto, as pessoas podem olhar para este problema difícil sob a perspectiva dos negócios.
Assim, indivíduos e empresas podem arruinar seus negócios com litígios. Não importa se você ganha ou perde no tribunal. Na verdade, o processo pode ter consequências desastrosas, pois pode destruir as relações comerciais.
Dessa forma, devemos desenvolver a cultura negociação, medicação e conciliação para ajudar indivíduos e empresas a se envolverem na prevenção de controvérsias ou resolver seus problemas usando a resolução alternativa de controvérsias, como Negociação, Conciliação, Mediação e Arbitragem.
A negociação está em toda parte. A negociação é especialmente importante para preservar negócios e relacionamentos. Assim, os relacionamentos têm grande importância e ajudam a preservar relacionamentos de longo prazo. Então, cooperação e boa-fé são especialmente importantes no processo de negociação. Bons negociadores podem ajudar a criar valor para as empresas e para toda a comunidade.
O negociador deve estar ciente do mundo que em que vive, como realmente é, e prestar atenção especial às diferenças de cultura para cultura. Mesmo dentro do país a cultura varia muito. Os aspectos pessoas e profissionais das partes também são fatores importantes a serem considerados. Países, empresas e pessoas diferem em termos de valores compartilhados. Assim, negociadores sensíveis devem prestar atenção especial a todo tipo de diferenças, como valores, julgamentos e crenças.
Dessa forma, podemos ajudar a prevenir o conflito. A boa negociação foca na criação de valor e na cooperação para obter um jogo ganha-ganha. Além disso, a negociação eficaz é baseada em princípios e valores. Temos que desenvolver boas ferramentas e métodos de acordo com foco em situações específicas. Em suma, bons negociadores devem levar a comunicação a sério. O negociador age em direção ao futuro e, portanto, os bons negociadores podem ajudar a moldar o futuro. Para isso, eles precisam aprender a ouvir e falar com atenção. O discurso ativo está voltado para o futuro.
Assim, devemos ter objetivos claros de abordar processos de prevenção e resolução de disputas públicas e privadas – Negociação, Conciliação, Mediação e Arbitragem. Portanto, nossa meta deve focar em ajudar indivíduos, empresas e estados a resolver disputas por meio de negociação, mediação e arbitragem, em vez de optar por procedimentos judiciais, caros e ineficazes. Portanto, cada um de nós tem de desenvolver estratégias para ajudar pessoas, empresas e governos a alcançar seus objetivos ou missão. Sob essas perspectivas, temos de encorajar os atores públicos e privados a aplicarem qualquer processo que possa ser apropriado para resolver disputas específicas ou evitar litígios judiciais, que são normalmente caros e demorados.
Portanto, meu objetivo é projetado para desenvolver estratégias e meios para prevenir e resolver disputas, evitar litígios e encorajar pessoas, empresas e governos envolvidos em disputas a desempenhar um papel ativo.
Os meios alternativos de solução e conflito também visam a garantir a qualidade e rapidez da justiça. Portanto, irá promover os direitos das partes em um espírito de cooperação. Além disso, os meios alternativos de solução de conflitos podem para ajudar as partes envolvidas em disputas ou conflitos a resolvê-los ou ajudar empresas, pessoas ou governo a evitar uma disputa potencial, por acordo mútuo e processo de resolução justo e, portanto, por meio de resolução de disputa justa.
Para isso, temos de criar as ferramentas e serviços de comunicação, estrutura tecnológica e suporte técnico para auxiliar o processo de solução de conflitos. As próprias partes precisam perceber como é importante submeter uma disputa à arbitragem, mediação, negociação ou conciliação de acordo com um corpo específico de lei e princípios adotadas pelos atores envolvidos, em vez de submeterem-se a regras previamente determinadas pelos sistemas jurídicos.
Portanto, detemos de criar ferramentas, processos e facilidades para as partes resolverem suas controvérsias por meio de arbitragem, mediação, negociação e conciliação, adotando os melhores padrões de solução de conflitos. Assim, na hipótese de adoção da arbitragem como métodos de solução de conflitos, as partes poderão, por exemplo, constituir os árbitros ou tribunal que irá analisar e julgar o caso e proferir a sentença. As partes podem determinar quais processos, árbitros e tribunais arbitrais e regras jurídicas podem usar para resolver disputas sob um conjunto de leis e princípios. Em regra, a cláusula compromissória consta de contratos firmados entre duas ou mais partes.
Nos métodos de conciliação de resolução de conflitos, um terceiro, uma pessoa neutra e imparcial, tentará ajudar as partes envolvidas em uma disputa a chegar a um acordo. O papel do conciliador é tentar ajudar nas negociações para uma solução amigável, personalizada e eficiente. Portanto, a conciliação pode ajudar indivíduos e empresas envolvidas em disputas comerciais a chegar a uma conclusão aceitável para todas as partes envolvidas em uma controvérsia. Assim, um conciliador vai ponderar todos os interesses opostos e fazer propostas para resolver a disputa. Em sumo, as partes envolvidas na disputa decidirão se aceitam ou não as propostas do conciliador.
Além disso, os negociadores se engajarão na criação de valor para o indivíduo e as empresas. Assim, podemos tentar preservar a relação comercial, com mediação ou conciliação, por exemplo. A negociação, conciliação e a mediação não são processos vinculativos. Eles ajudam a manter relacionamentos e contratos comerciais. Portanto, indivíduos e empresas devem concordar em ir à mediação ou negociação para evitar disputas contratuais. Eles são mais baratos e convenientes. Além disso, podemos fazer negociações e resolução de litígios online. É um processo simples.
A mediação pode ajudar a resolver qualquer tipo de disputa, incluindo disputas de contatos. O papel do mediador é facilitar a conversa e a negociação entre os dois lados das controvérsias para ajudá-los a chegar a um acordo. Portanto, o mediador deve tentar permitir que as partes cheguem a uma solução. Assim, os mediadores não procuram impor qualquer solução ou produzir qualquer sentença ou decisão vinculativa. Eles ajudam a parte a resolver sua disputa. Os mediadores devem apenas facilitar a comunicação entre as partes. Consequentemente, todo o processo é totalmente voluntário. Na verdade, os mediadores iniciam o processo de negociação. Os mediadores atuam para encorajar as partes a alcançar uma solução construtiva.
Além dos métodos anteriores de resolução, a arbitragem é importante resolução alternativa de disputas. Portanto, a arbitragem pode ser ad hoc ou institucional. As sentenças dos árbitros e tribunais arbitrais são vinculativas. Portanto, a arbitragem e a solução judicial são métodos de solução de controvérsias jurídicas, cujas decisões vinculam as partes envolvidas, por outro lado, a mediação, negociação e conciliação não resultam em decisão vinculativa imposta por terceiro.
Em regra, as partes podem escolher a arbitragem em vez da resolução judicial. De fato, a arbitragem confere maior flexibilidade e os órgãos de solução de controvérsias, as normas ou procedimentos devem ser livremente escolhidos pelas partes. Além disso, o procedimento arbitral é mais rápido. Outra característica da arbitragem é que o processo pode ser mantido em sigilo. Por outro lado, os procedimentos judiciais são públicos. Assim, a arbitragem oferece às partes maior controle sobre a composição dos árbitros e tribunais, processos, normas e regras. No entanto, as partes devem arcar com os custos e pagar as despesas do tribunal ou juízo arbitral.
Arbitragem: Governança, Transparência e Due Diligence
Embora a Arbitragem seja frequentemente escolhida por sua celeridade e sigilo, sua base ética reside na transparência na escolha dos árbitros e na garantia de imparcialidade e independência. No contexto de disputas internacionais e de investimentos, a Arbitragem reflete um avanço na governança corporativa, permitindo que as empresas demonstrem a investidores e stakeholders que possuem mecanismos robustos de solução de conflitos. A ética, aqui, manifesta-se no rigor do devido processo legal arbitral (due process), que assegura a justiça e a validade global do laudo.
A arbitragem é um meio importante para a resolução de litígios de partes privadas, uma vez que as partes têm a liberdade de escolher quais os procedimentos de resolução de litígios que preferem e o corpo de lei e regras que serão aplicadas para resolver os litígios. A arbitragem pode resolver disputas entre estados, entre investidores estrangeiros e estados e entre partes privadas. Arbitragem e solução judicial são duas formas de resolver controvérsias. A resolução judicial é baseado em leis e procedimentos previstos no ordenamento jurídico. A arbitragem é projetada pelas partes nas disputas. Assim, as partes podem escolher os árbitros, a lei a ser aplicada na solução da controvérsia e a lei que comandará o procedimento arbitral. De fato, com a arbitragem, as partes têm o poder de indicar direito material aplicável à controvérsia.. Em suma, as partes devem escolher antecipadamente o conjunto de regras processuais, o objeto da controvérsia, os árbitros e a lei de direito material aplicável.
Além disso, a arbitragem pode ser ad hoc. Nesse caso, as partes são responsáveis por determinar o procedimento arbitral. Além disso, existe arbitragem institucional. No Brasil, por exemplo, existem diversas instituições de arbitragem que podem ajudar pessoas físicas ou jurídicas privadas na solução de controvérsias.
A arbitragem é desenhada pelas partes. Consequentemente, as partes escolhem os árbitros, a lei processual e a lei aplicável à solução da controvérsia.
As partes podem escolher quantos árbitros irão julgar o caso. Existem regras diferentes a serem aplicadas, mas as partes devem nomear um número igual de árbitros que precisam ser independentes e imparciais. Mais importante, na maioria das vezes, o Direito Processual é escolhido pelas partes.
As arbitragens devem basear sua decisão em princípios jurídicos. Assim, a identificação da legislação aplicável é relevante e deve receber atenção especial. De fato, em geral, a lei aplicável é determinada na convenção de arbitragem.
A decisão pode ser baseada em princípios de equidade ou regras de direito. Além disso, os árbitros, como o poder judicial, devem ser independentes e imparciais. As decisões devem ser baseadas na lei e devidamente motivadas. Assim, as partes podem estabelecer a regra – lei processual e aplicável – para dirimir a controvérsia. Por outro lado, a sentença arbitral e a decisão judicial vinculam as partes. Portanto, as partes devem escolher a arbitragem para dirimir suas controvérsias e devem aceitar com antecedência que a sentença as vinculará.
As partes podem solicitar aos árbitros e ao tribunal que apliquem um conjunto de leis específicas, incluindo a legislação nacional. Às vezes, o tribunal poderá escolher e aplicar a lei para resolver a disputa. Mas, em geral, os árbitros devem decidir uma disputa com base na lei escolhida pelas partes. Uma sentença arbitral deve resolver os problemas e as questões submetidas pelas partes aos árbitros e ao tribunal. Uma sentença arbitral é uma decisão vinculativa. Assim, espera-se que a parte vencida cumpra a sentença de forma voluntária.
Bons sistemas de soluções alternativas de litígios são orientados por propostas e objetivos claros, ou seja, gerar ganhos e lucros, reduzir custos e aumentar a cooperação em as pessoas e empresas, aumentar a transparência das relações, além de trabalhar para “o maior bem para o maior número de pessoas”
Além dos meios de solução de conflitos citados acima, em 2011, as Nações Unidas adotou um conjunto de princípios que definem as responsabilidades dos governos e das empresas em relação aos direitos humanos e direitos fundamentais. A ONU estabeleceu princípios fundamentais baseada em três pilares.
O primeiro pilar determina que os governos precisam garantir que as empresas não violem os direitos fundamentais de ninguém. Dessa forma, os Estados precisam aprovar leis que previnam violações aos direitos humanos e aos direitos fundamentais, além de garantir que as leis e procedimentos sejam implementadas.
Os Princípios Orientadores da ONU determinam dos Estados devem impedir violações dos direitos humanos por empresas públicas, de economia mista ou privadas.
De acordo com o segundo pilar, as empresas têm que se abster de violar os direitos humanos. As empresas precisam ter um papel ativo na proteção dos direitos fundamentais. Assim, empresas precisam estar cientes dos impactos de suas ações e atividades nos direitos humanos e tomar medidas concretas para melhorá-los.
Portanto, todos os atores são responsáveis pela proteção de todos os direitos humanos. Empresas devem adotar as ações necessária para proteger e respeitar os direitos humanos / Direito Fundamentais.
Isso significa buscar métodos de solução de conflitos eficazes. Assim, como a responsabilidade do governo, as empresas devem respeitar os direitos humanos. É um processo contínuo.
O terceiro pilar dos Princípios Orientadores da ONU diz respeito as formas de solução dos conflitos e danos quando houver violação aos direitos fundamentais.
Se uma empresa abusa dos direitos humanos, os Estados têm que se certificar de que o sistema judicial ou algum outro processo legítimo de solução de conflitos, como conciliação, mediação e arbitragem – permite que as pessoas possam encontrar uma solução rápida e eficiente para a solução dos conflitos.
Conclusão
A gestão de disputas na economia global exige um novo paradigma: a transição do enfoque primário no litígio judicial – custoso, lento e destrutivo – para a primazia dos Métodos Alternativos de Resolução de Disputas.
A eficácia dessa transição reside na aplicação rigorosa dos fundamentos teóricos da Negociação, notadamente o modelo tridimensional de Pessoas, Problemas e Processo. Somente ao mapear as Pessoas e suas complexas relações; ao focar nos Problemas e na criação de valor; e ao gerenciar o Processo com rigor logístico e comunicacional, é possível alcançar acordos que são implementáveis, justos e que, de fato, criam valor e lucratividade para todas as partes interessadas.
Neste sentido, a promoção da RAD (Negociação, Conciliação, Mediação e Arbitragem) e a atuação profissional pautada pela ética e pela responsabilidade global não são meras estratégias de redução de riscos, mas sim o imperativo ético e competitivo da moderna gestão de conflitos.